Análisis del proyecto de ley de defensa de la competencia (25-PE-2023)

Proyecto de nueva ley de Defensa de la Competencia

OPINIÓN Y RESUMEN GENERAL DEL PROYECTO

La propuesta de derogación y reemplazo de la actual Ley 27.442 de Defensa de la Competencia (incorporada como ANEXO III (IF-2023-153144565-APN-SSAL#SLYT en el proyecto 25-PE-2023 ingresado a la Cámara de Diputados de la Nación), no es una ley nueva, si no una modificación a la vigente (en muchísimos puntos incurriendo en cambios totalmente cosméticos o de redacción). Profunda en algunos puntos, pero una modificación sobre una estructura existente igualmente.

En si la línea de toda la reforma propuesta es una simplificación del trámite, una disminución notoria de la independencia que se pregona del organismo, un achicamiento de toda la estructura propuesta, y un debilitamiento muy fuerte de las facultades de control del estado a la hora de controlas la concentración en el mercado. En un mercado fuertemente concentrado -en algunos rubros- como el argentino, la propuesta surge en principio injustificada. De hecho, lo único que se dice al respecto es que “Se actualiza la Ley de Defensa de la Competencia simplificando y transparentando el proceso de selección de los miembros del Tribunal de Defensa de la Competencia y se faculta a la nueva Agencia de Mercados y competencia a investigar conductas anticompetitivas de organismos públicos. A su vez se tipifican mejor las violaciones a la defensa de la competencia”.

Lo pregonado como fundamento (de por si insuficiente ante un proyecto que modifica casi 80 artículos), tampoco se da en los hechos. La transparencia que se alega es pasar de un sistema con participación de la sociedad civil, el ejecutivo y el congreso, y un proceso de concurso público de antecedentes, a un sistema de selección directa por el pen (en el caso del tribunal se suma el senado exclusivamente) y una audiencia pública. Se faculta así al ejecutivo a seleccionar por 5 años a una serie de funcionarios con fuertes responsabilidades.

Pero más grave es el debilitamiento del sistema de control de la concentración. Esto se da al darle a todo acto de concentración (aun ilícito) efectos entre las partes (dejan de ser nulos de por sí), aun antes de la aprobación del ente. Sumado a eso, al subir el piso de quienes son controlados 5 veces, solo quedan las empresas de mayor envergadura alcanzadas por el sistema. Sumado a esto, elimina directamente el concepto de “abuso de posición dominante”, así como distintas violaciones relacionadas con la posición dominante cuando impacta en precios, condiciones de comercialización.

Liberando también las posibilidades de concentración, acota las notificaciones previas y recorta las posibilidades de denuncia. Agravando la eliminación de la nulidad de los actos sin aprobación, se permite que, pasados los 180 días sin notificación a la autoridad de aplicación, de la realización de actos que afecten la competencia, queden parcialmente convalidadas.
Modifica el objeto del organismo, pasando a cumplir funciones de mejora de la competencia (en lugar de controlando la alteración de esta, y a la vez eliminando esta función de la secretaria de comercio), al sumarse funciones de impugnación de normativa dictada por otros organismos -con un obvio conflicto de poderes-, propuestas de veto de proyectos aprobados por el congreso y proponiendo políticas de fomento de la competencia.

Finalmente, disminuye las multas de la ley y exime de responsabilidad a la PPJJ por el obrar de las personas que la integran que hubieran actuado en su nombre o beneficio. A esto le suma que elimina la confidencialidad para el programa de clemencia, quitándole uno de los puntos centrales.
Tomando en cuenta que la ley anterior tiene apenas 5 años y ni el tribunal ni gran parte de los cargos del directorio se han cubierto en la actualidad, la reforma no se explica más que en un interés concreto en dificultar o impedir todo tipo de control previo de las fusiones y adquisiciones que lleven a la concentración del mercado, principal rol que en la actualidad mantiene el ente.

A esto se agrega que la discusión de una normativa de este tipo requiere de un profundo análisis y discusión pública independiente de otras discusiones, dado que la falta de eficacia del organismo -así como la existencia de un organismo eficaz- puede modificar fuertemente la economía argentina.

Art. 1: Elimina el concepto de “concentraciones económicas”. Elimina el concepto de “abuso de la posición dominante”
Se elimina el párrafo “Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de otras normas.”

Art. 2: Suma la práctica de “2.4. Concertar en forma directa o indirecta la negativa a satisfacer las demandas de compra o venta de bienes o la prestación o contratación de servicios a uno o más terceros;”
Elimina expresamente la nulidad de pleno derecho de los acuerdos que incurran en estas prácticas.

Art. 3: Grosero problema de edición en la definición del artículo, ya que dice “Constituyen prácticas restrictivas de la competencia por parte de la competencia por parte de empresas que gocen de posición dominante, las siguientes…” (el actual establece “Constituyen prácticas restrictivas de la competencia, las siguientes…”.
En el inciso a) elimina la referencia a la posibilidad de la fijación indirecta del precio de venta. Pero más grave aún limita la prohibición a los precios directos a los “mercados verticalmente relacionados”.
Elimina el inciso b) “b) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, de cualquier forma, condiciones para (i) producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;”
Elimina “j) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público;”
Suma “j. Impulsar abusivamente procesos judiciales, administrativos o disciplinarios contra un competidor -actual o potencial- con el propósito de expulsarlo o impedir su acceso a un mercado, disuadirlo de implementar estrategias competitivas alternativas, o menoscabar su reputación empresarial o profesional;”

Art. 5: Simplifica la definición sin cambios sustantivos, al eliminar aclaraciones de la definición, relativas a la el alcance de la falta de oferta (el actual habla de “es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o”), o sobre las características del de competencia (el actual habla de “o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial” y el propuesto directamente habla de no estar expuesto a “una competencia sustancial real o potencial,”).

Art. 7: Amplia el alcance del artículo al modificar la definición de “concentración económica” sumándole que se incluye también la “toma de control o la adquisición de una influencia sustancial sobre una o varias empresas” (actualmente habla de “la toma de control” que es más restrictivo)

Art. 9: El artículo modifica específicamente el trámite correspondiente para la solicitud de autorización de los actos del artículo 7 (adquisiciones, transferencias, fusiones, etc.) a los fines de su control previo. Actualmente la suma total del negocio debe alcanzar los 16.255 millones de pesos (no se actualiza desde febrero de 2023). En principio, eleva el monto de unidades móviles de 100 millones a 500 millones.
La principal modificación es que establece que los actos deben revertirse y son pasibles de multa, cuando no hubo autorización previa, así como tienen efecto entre las partes siempre (mantiene la regla ante terceros solo luego de la aprobación). Esto cambia diametralmente la situación, dado que actualmente estos actos no tienen efecto hasta que son aprobados por la autoridad regulatoria (además de ser sancionable en los casos en los que se haya avanzado igualmente).

Art. 10: Establece un mecanismo de notificación “voluntaria” (debiera decir obligatoria, o sería una notificación innecesaria). Deja además como voluntaria la fiscalización de los actos del artículo 7 y solo cuando puedan finalizar en una acción de concentración del artículo 9.
Pasa al artículo 13, las actuaciones de oficio y opiniones consultivas.

Art. 11: El artículo elimina algunas de las excepciones de notificación obligatoria (debiendo en teoría notificarse a futuro las del inc. 1 actual de adquisición de empresas donde ya se contaba con el 50% de las acciones, o la adquisición de bonos o acciones de deuda de empresas del inc. 2).
Suma como excepción la notificación de pases accionarios de bancos (porque indirectamente delega el control en el BCRA)

Art. 12: El nuevo artículo fija los lineamientos de la notificación, concentrando los artículos 12 y 13, 17 y unificando los requisitos con respecto a la información a proporcionar, la actuación del ente, la participación de entes sectoriales en los expedientes (cuando haya un servicio público en juego), así como detalles de la obligación de entrega de información y las consecuencias de la falta de respuesta. Asegura el secreto de las actuaciones y a su vez, la difusión pública de la existencia de los expedientes para permitir oposiciones y manifestaciones (no vinculantes) al respecto.

Art. 16: Regula las denuncias por información posterior o falseamiento de la información. A este respecto, el proyecto suma lo siguiente “Tampoco podrán ser impugnadas las operaciones de concentración económica que no estén comprendidas en el artículo 9° de la presente ley, una vez transcurridos CIENTO OCHENTA (180) días de su implementación. Las resoluciones adoptadas por la Agencia de Mercados y Competencia conforme lo dispuesto en los artículos 13 y artículo 14, incisos b y c de la presente ley, serán susceptibles de recurso de revisión ante el Tribunal de Defensa de la Competencia”.
Se deja abierto un juego por tiempo constante entre el control de oficio y el plazo de agotamiento del párrafo, que permitiría omitir todo tipo de control del estado en la materia antes de la acción. En conjunto con el nuevo efecto dado a los actos -nulidad ante terceros únicamente-, se permite avanzar fuertemente con la concentración con menor cantidad de frenos. El único recurso posible es ante el tribunal (que en todos estos años no se ha constituido, ni tiene visos de constituirse ahora).

Art. 18: Divide el artículo 18 actual, en distintos artículos (los 17, 18, 19). Modifica algunos requisitos (incompatibilidad del secretario a cargo del organismo con actividad partidaria -incluso previo al cargo-). Principalmente modifica la composición del órgano directivo, volviéndose unipersonal (en lugar de un consejo conformado por vocales, secretarios y presidente). Se concentran así las facultades en una sola persona y se eliminan todas las estructuras diferenciadas y las funciones de los miembros del directorio. Igualmente, la conformación de este organismo conforme lo establecido en la ley vigente, no ha podido avanzar en todos estos años, funcionando únicamente con interventores nombrados al efecto.

Art. 21: Modifica totalmente el procedimiento de selección, proponiendo el presidente 1 sola persona, con audiencia pública y luego confirmación por el mismo presidente. Se elimina así, cualquier participación del congreso o colegios de abogados en el proceso, otorgándose a un organismo con estabilidad de 5 años, ante la mera designación del presidente. En consecuencia, se elimina todo lo establecido en los artículos actuales 24 a 27.

Art. 22: Viene a reemplazar al actual artículo 30, 31 (funciones de la secretaria de instrucción, de la de concentraciones económicas, ahora todo en cabeza del secretario o la “Agencia de Mercados y Competencia”). Elimina la solicitud de medidas preventivas al tribunal, suma la facultad de negociar acuerdos para cerrar procedimientos, se crea una legitimación para impugnar judicialmente normativa dictada por otros organismos que pudiera afectar la competencia (en un claro conflicto de poderes), suma la facultad de participar haciendo recomendaciones para el veto de proyectos que pudieran afectar la libre competencia -así como de proponer leyes con el mismo fin-, realizar recomendaciones pro-competitivas. Mantiene el resto de las funciones de estas secretarías, concentrando en sí, todas las funciones en un solo funcionario.

Arts. 23, 24, 25: Mantienen la regulación actual de los artículos 25, 26 y 27. En un giro interesante, reaparece las funciones del congreso, pero solo para remover al secretario designado por el presidente.

Art. 26, 28, 30, 31, 32: Determina la selección de los miembros del tribunal, manteniendo la conformación actual. En cuanto a la designación, el pen propone 3 y el senado 2, luego (se abre a opinión pública y luego sin concurso ni ningún otro procedimiento, el senado y el ejecutivo confirman los propuestos). Para su remoción mantiene el sistema del secretario del ente.

Art. 29: Genera un cuerpo externo pago de “expertos” para dictaminar en los expedientes que tramitan ante el tribunal.

Art. 33: Mantiene todas las funciones de alzada del ente y elimina todas las funciones administrativas (convenios, acceso a la justicia, propuestas, etc.). Suma la función de homologación.

Arts. 34, 35 y 36: Repite las causales de remoción, procedimiento de cubrimiento de vacante, excusación.

Arts. 37 y 38: Viene a regular el patrimonio, sumando como novedad la autarquía de tanto el ente, como del tribunal (ambos proponen su propio presupuesto al pen).

Arts. 39, 40, 41, 42: Los artículos simplifican bastante el procedimiento, delegando a la reglamentación los detalles. Amplían los plazos en general, vuelven optativa la ratificación de la denuncia. Se elimina puntualmente la publicación de las decisiones en el boletín oficial (actual art. 53)

Art. 48: Se mantiene la facultad del dictado de medidas preventivas (aunque se elimina la facultad de pedirlas del ente).

Art. 49: El artículo regula con detalle la faculta de arribar a acuerdos con los imputados. Dentro de los mismos, se modifica la posibilidad de acordar la entrega de fondos a terceros o al propio estado, así como se elimina el periodo de 3 años de control del cumplimiento. Suma la infracción por el incumplimiento del acuerdo.

Art. 54: Se morigeran las multas, al estipular que el cálculo tiene como tope el 30% de la facturación del obrar ilícito (actualmente se establece que se puede sancionar por el 30% del volumen de negocios involucrados en el acto por cada año de la práctica, con un tope del 30% de la facturación total del grupo económico (claramente superior). Aun así, se mantiene la posibilidad del sancionar por el doble del beneficio económico obtenido.
Art. 56: Mantiene la responsabilidad de la persona humana por el obrar de la PPJJ (pero se elimina la sanción para ejercer el comercio por 1 a 10 años del artículo 58 actual), pero elimina el artículo 57 que les daba a la PPJJ responsabilidad por el obrar de las personas humanas que hubieran actuado en su nombre o beneficio.

Art. 59: Elimina un punto clave del programa de “clemencia”: la confidencialidad del denunciante.

Art. 64: Elimina la “multa civil” que había incluido la ley (ya existente en la ley de defensa del consumidor) para la reparación del daño del damnificado.

Art. 65: Se refuerza la indemnidad del que se acoja al programa de clemencia, dado que en la ley original respondía solidariamente (al igual que el resto), cuando “(ii) otras partes perjudicadas, únicamente cuando fuera imposible obtener la plena reparación del daño producido de las demás empresas que hubieren estado implicadas en la misma infracción a las normas de la presente ley.”, extremo que se propone eliminar, quedando únicamente la responsabilidad ante sus compradores o proveedores directos o indirectos.

Art. 66: Suma una nueva facultad del ente: la impugnación de las absoluciones por parte del tribunal. En consecuencia, en el art. 67 se suma el traslado de las decisiones finales del tribunal al ente.

Art. 77: Modifica el efecto del recurso: suspende la efectividad de toda multa pecuniaria (antes se solicitaba al menos una caución), manteniendo el efecto de las demás sanciones o medidas

Art. 68 a 71: El proyecto elimina la sala especializada en defensa de la competencia, pasando ahora a tramitar las impugnaciones ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (art. 67)

Art. 74 a 78: Elimina por completo todo el régimen de fomento de la competencia.